Статья
Борисов Дмитрий Александрович, кандидат экономических наук, эксперт Федеральной антимонопольной службы России по развитию конкуренции в здравоохранении и образовании
Запрет рекламы в социальных сетях, доступ к которым запрещен или ограничен судом
26 Июня 202534 379 зн.17 A44 430 руб.# 792Выделить главное вкл выкл 903
Обновление материала, перейти к содержанию
26.06.2025. Добавлен вопрос 3 и разделы:
7. Получение согласия пациента на использование его электронной почты для направления ему информационных сообщений рекламного характера
8. Запрет рекламы в социальных сетях, доступ к которым запрещен или ограничен судом14.02.2025. Добавлен вопрос 2 и раздел 6 "Разграничение понятий вывеска и реклама"
Вопрос 1. На сайте конкурента появился следующий текст "Мы знаем насколько дорого здоровье для человека, поэтому запускаем акцию "Второе мнение". Всем пациентам, которые прошли диагностику в сторонних клиниках* г. Москвы и планируют сделать _, мы даем возможность совершенно бесплатно пройти диагностику в нашей клинике и получить заключение наших специалистов.
Акция нацелена на то, чтобы подтвердить или снять сомнения пациентов по поводу проведения и выбора метода коррекции.
* Для участия в акции необходимо иметь документы, подтверждающие прохождение диагностики в период 2018 г. в следующих клиниках г. Москвы: _, "Клиника Доктора _". Предложение действует с 15.06.2018 г. по 31.07.2018 г. для пациентов от 18 до 45 лет в клинике г. Москвы. Подробнее об акции можно узнать по телефону или у сотрудников клиники."
В данном случае "Клиника Доктора _" - это условное обозначение, но данный пример основан на реальных событиях, товарный знак зарегистрирован.
Ответ на вопрос 1 см. разделы 1 - 5.
Вопрос 2. Подскажите пожалуйста, можем ли мы вешать на улицу у входа вывеску «УЗИ»? Есть какие то ограничения?
Ответ на вопрос 2 см. раздел 6.
Вопрос 3. Появилась информация, что с 1 сентября 2025 года в России вступит в силу закон о запрете рекламы в "Инстаграме"*. Он будет распространяться не только на новые коммерческие публикации, но и на старые, причем, похоже, без срока давности.
Речь идет о штрафах как за рекламу размещенную до 1-го сентября так и после. Непонятно будет ли это касаться рекламных постов на Фейсбук* и видео на Ютуб?
Штрафовать будут по каждому формату отдельно: сторис, пост, рилс — каждый считается отдельным нарушением.
Что же теперь делать - удалять в лентах в Инстаграме, Фейсбук и Ютуб абсолютно все рекламные посты, видео, рилс и т. п. и удалять в шапках профилей всю контактную информацию о клинике?
* Социальные сети Инстаграм и Фейсбук принадлежат компании Meta Platforms Inc., которая признана экстремистской организацией и запрещена на территории Российской Федерации.
Ответ на вопрос 3 см. в разделе 8.
Содержание
1. Размещение товарного знака на интернет-сайте
2. Законодательство о конкуренции
3. Законодательство об авторском праве
4. Положения о конфиденциальности
5. Прецедент со снятием наружной рекламы по требованию ФАС из-за размещенного товарного знака
6. Разграничение понятий вывеска и реклама
8. Запрет рекламы в социальных сетях, доступ к которым запрещен или ограничен судом
Перечень нормативных правовых актов
1. "Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" от 30.12.2001 N 195-ФЗ
2. "Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая)" от 30.11.1994 N 51-ФЗ
3. Федеральный закон от 28.12.2012 N 272-ФЗ "О мерах воздействия на лиц, причастных к нарушениям основополагающих прав и свобод человека, прав и свобод граждан Российской Федерации"
4. Федеральный закон от 27.07.2006 N 152-ФЗ "О персональных данных"
5. Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции"
6. Федеральный закон от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе"
7. Федеральный закон от 06.03.2006 N 35-ФЗ "О противодействии терроризму"
8. Федеральный закон от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи"
9. Федеральный закон от 25.07.2002 N 114-ФЗ "О противодействии экстремистской деятельности"
10. Приказ ФАС России от 14.11.2023 N 821/23 "Об утверждении руководства по соблюдению обязательных требований "Понятие рекламы"
11. Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 58 от 08.10.2012 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе"
12. Письмо Федеральной антимонопольной службы от 26.12.2013 N АК/53059/13 о наружной рекламе
13. Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.1998 N 37 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе"
1. Размещение товарного знака на интернет-сайте
Рассмотрим правила размещения чужих товарных знаков (логотипов) на интернет-сайте. Товарным знаком обозначение станет, если оно зарегистрировано в Роспатенте РФ или в силу международной регистрации охраняется на территории России.
Хотя исключительное право на товарный знак сформулировано достаточно широко: как полномочие использовать его любым способом по усмотрению владельца (п. 1 ст. 1484 Гражданского кодекса РФ), тем не менее основное его предназначение — закрепить монополию на индивидуализацию определенных товаров, работ и услуг, для которых такой знак зарегистрирован.
Поэтому п. 3 ст. 1484 ГК устанавливает: "Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения".
Если же знак используется в иных целях, не связанных с товарами (работами, услугами) владельца знака, то нарушения законодательства о товарных знаках не будет. Например, ваша организация не продает такой же товар, работы или услуги (или однородные им), что и ваш партнер, а просто оказывает ему какие-либо услуги (рекламные, дизайнерские, транспортно-экспедиционные, информационные и т.п.) или продает ему свою продукцию, то вы вполне можете указывать товарный знак партнера на странице со списком клиентов.
Не будет считаться нарушением и простое упоминание товарного знака в статьях, интервью, новостях или иных материалах на сайте, даже если на сайте реализуется однородная продукция, при условии, что не возникает риск ее смешения с продукцией владельца знака. Этот вывод закреплен в Постановлении Президиума ВАС РФ от 01.12.2009 N10852/09: "словесное упоминание чужого товарного знака не является использованием этого знака".
Следующий вариант допустимого использования чужого знака на сайте без согласия владельца уже связан с использованием товара владельца знака, но не в целях его продажи. Например, если организация производит сервисное обслуживание, ремонт такого товара. Здесь обязательное условие — чтобы владелец знака сам не осуществлял такую деятельность, т.к. в противном случае налицо будет конкурирующая деятельность. Этот вывод подтверждается судебной практикой. Так, Федеральный арбитражный суд Московского округа в Постановлении от 10.10.2011 года по делу N А40-118198/10-143-1016 подчеркивает: учитывая, что истец является производителем товара, а ответчик сервисной организацией, осуществляющей ремонт техники, причем не только произведенной истцом, но и иными производителями, "суды правильно исходили из того, что истец и ответчик не производят однородные товары и не оказывают однородные услуги, т.е. не являются конкурентами, что исключает нарушение исключительных прав истца на товарный знак".
В качестве иного примера использования товарного знака приведем Постановление ФАС Московского округа от 30.05.2011 N КГ-А40/4516-11-1,2,3,4 по делу N А40-92046/10-15-772. Ответчики размещали на администрируемых ими сайтах (интернет-магазинах) иллюстрации продукции истца с нанесенным на нее товарным знаком истца без получения каких-либо разрешений. При этом ответчики ссылались на то, что они не осуществляли самостоятельно ввоз, распространение и продажу продукции, а намеревались приобрести ее у истца-производителя, поэтому должен действовать принцип исчерпания прав. Суды поддержали производителя: демонстрация на сайте продукции есть предложение ее к продаже, тогда как доказательств легального происхождения предлагаемой продукции и намерений закупать ее у производителя ответчики не предоставили, поэтому в их действиях было нарушение законодательства о товарных знаках. Поясню, что в том судебном деле истец подозревал ответчиков в реализации контрафактной продукции с использованием его товарного знака.
Выводы
Не будет нарушением исключительного права размещение товарного знака на интернет-сайте, с особенностями, указанными выше, без согласия владельца знака в случаях:
1) Если деятельность владельца сайта не связана с товаром, работой или услугами владельца товарного знака (или однородными им).
2) Если товарный знак словесно упоминается на сайте и при этом не возникает риска смешения продукции владельца сайта с продукцией владельца знака.
3) Если владелец сайта производит операции в отношении чужого товара и при этом владелец товарного знака не занимается той же деятельностью.
4) Если через интернет-сайт предлагается к продаже или реализуется товар, введенный в гражданский оборот в России владельцем знака или с его согласия.
2. Законодательство о конкуренции
Использование чужого товарного знака, даже если оно разрешено законодательством, не должно вести к недобросовестной конкуренции. Правила о том, какие действия относятся к недобросовестной конкуренции, закреплены в статье 14 Закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", основанной на статье 10.bis Парижской Конвенции по охране промышленной собственности. Статья 14, в частности, запрещает использовать чужой товарный знак способом, который:
- повлечет распространение ложных, неточных или искаженных сведений, могущих причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации;
- приведет к введению в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей;
- связан с некорректным сравнением хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами;
- представляет собой продажу, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг (т.е., например, если товарный знак размещен на чьей-либо продукции без согласия владельца товарного знака; в этой связи полезно закрепить в договоре на приобретение товара обязанность продавца гарантировать законное размещение товарного знака на поставляемом товаре, если есть какие-то сомнения в его происхождении, чтобы в случае споров взыскать с продавца понесенные покупателем убытки).
И, в качестве общего правила, пункт 2 статьи 14 Закона N 135-ФЗ запрещает недобросовестную конкуренцию, связанную с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг. Важно подчеркнуть: если, исходя из изложенных выше положений, организация имеет право использовать чужой товар на своем сайте, то это не ведет к приобретению или использованию ею исключительного права на товарный знак. В отсутствие особого договора об отчуждении исключительного права такое право принадлежит только владельцу прав на товарный знак и к иным лицам не переходит.
3. Законодательство об авторском праве
Не стоит забывать еще и о том, что ряд товарных знаков могут одновременно охраняться авторским правом, поскольку представляют собой оригинальные словесные или изобразительные произведения. К словесному обозначению можно отнести, например, название какого-либо произведения или его часть (стихотворную строку и т.п.), если они соответствуют требованиям пункт 7 статьи 1259 ГК, т.е. являются результатом самостоятельного творческого труда их автора.
Регистрация обозначения в качестве товарного знака не прекращает его охрану нормами авторского права. И владелец прав на такое обозначение волен самостоятельно выбрать способ защиты нарушенного права: если не применимо исключительное право на товарный знак, он может воспользоваться авторским исключительным правом.
Поэтому правомерное использование чужого обозначения согласно положениям законодательства о товарных знаках может привести к нарушениям авторских прав владельца обозначения. Таких исключений, как для товарного знака, законы об авторских правах не предусматривают. Размещение произведения на интернет-сайте считается его доведением до всеобщего сведения, а стало быть, охватывается исключительным правом, принадлежащим автору (подпункт 11 пункта 2 статьи 1270 ГК).
Как предотвратить возможные претензии владельца знака? К сожалению, простых рекомендаций тут нет. Произведения, охраняемые авторским правом, нигде не регистрируются, не заносятся в единую базу данных, и охраняются с момента их создания безо всяких формальностей. Следовательно, обязанность предварительно оценивать размещаемые на сайте обозначения с точки зрения их оригинальности и творческого исполнения возлагается на владельца интернет-ресурса. Если претензии правообладателем все же будут предъявлены, остается доказывать, что спорные обозначения не подлежали охране авторским правом.
Схожая ситуация может возникнуть и в том случае, если обозначение вообще не зарегистрировано как товарный знак, и используется его владельцем в виде логотипа, бренда. Такой логотип может быть охраняемым произведением. И тогда, согласно упомянутой статье 1270 ГК, его использование в Интернете возможно лишь с согласия правообладателя. При этом на право автора будут распространяться обычные авторско-правовые ограничения исключительного права, так называемые случаи свободного использования. Правда, к рассматриваемым в данной статье ситуациям они практически не применимы, поскольку мало касаются коммерческих операций и почти не распространяются на использование таких объектов в Интернете.
4. Положения о конфиденциальности
Часто забывают еще об одном важном обстоятельстве. Возможность размещать на интернет-сайте чужой товарный знак, логотип или иное обозначение может быть ограничена не только законодательством, но и договорными условиями. Договор может прямо предусматривать запрет на размещение в Интернете каких-либо обозначений другой стороной.
Если такого условия в тексте нет, но договор содержит пункт о конфиденциальности, то он также может означать фактический запрет на использование знака одной из сторон в сети. Например, если оговорка о конфиденциальности требует сохранения в тайне не только коммерческих условий договора, но и самого факта его заключения, то размещение на интернет-сайте обозначения партнера приведет к нарушению договора и к соответствующей договорной или законной ответственности.
Как видим, прежде чем принять решение о размещении на сайте какого-либо обозначения партнера, надо определиться с тем:
- что это за вид обозначения;
- каким образом оно будет использоваться на сайте;
- какой коммерческой деятельностью занимается ваша организация и партнерская фирма;
- для индивидуализации каких товаров используется знак;
- какими законодательными или договорными условиями регулируется использование обозначения;
- не будет ли обозначение использоваться на сайте способом, составляющим недобросовестную конкуренцию.
Полученные ответы определят вариант ваших действий. Хотя в любом случае согласие владельца знака на интересный для вас вариант использования предотвратит возможные будущие спорные ситуации.
5. Прецедент со снятием наружной рекламы по требованию ФАС из-за размещенного товарного знака
Еще один вопрос: есть прецедент со снятием наружной рекламы по требованию ФАС из-за размещенного товарного знака немецкого производителя, поскольку товарный знак этого производителя не зарегистрирован на территории России (хотя и зарегистрирован в Европе, конечно). Разрешения на использование товарного знака на территории РФ также нет — производитель не понимает, почему в России недостаточно еровпейского сертификата о регистрации товарного знака. Действует ли та же норма на интернет-сайтах? Стоит ли убирать ли все логотипы с сайта, пока нет документального подтверждения их регистрации в России?
Хотя вопрос больше касается специфики наружной рекламы, тем не менее, есть пара моментов, которые могут быть полезны и для других видов рекламы.
Без рассмотрения конкретного дела сложно оценить аргументацию УФАС. Но можно предположить, что претензии были связаны не с отсутствием разрешения на использование обозначения, которое не зарегистрировано как товарный знак (такое требование не соответствовало бы закону — если знак в РФ не охраняется, то обозначение вправе использовать любой желающий без каких-либо согласий иностранного производителя).
Возможно, претензии УФАС связаны с особым вниманием к обилию иностранных слов. Согласно подпункта 1 пункта 5 статьи 5 Закона о рекламе запрещается использовать в рекламе иностранные слова без перевода. Пункт 11 статьи 5 требует соблюдать закон о государственном языке. Согласно подпункта 10 пункта 1 статьи 3 Федерального закона от 01.06.2005 N53-ФЗ "О государственном языке Российской Федерации" русский язык подлежит обязательному использованию в рекламе.
Иностранный язык в рекламе допустим в двух случаях:
1) если иностранное слово является охраняемым в РФ товарным знаком, оно может размещаться в рекламе без перевода (пункт 3 статьи 3 Закона N53-ФЗ), но рекламодатель должен иметь право на его использование;
2) если иностранное слово (слова) не является товарным знаком, то оно должно сопровождаться адекватным переводом на русский язык, выполненным в том же оформлении и манере.
Поэтому для использования иностранного слова в наружной (и другой) рекламе необходимо либо сопроводить его переводом на русский язык, либо доказать, что оно охраняется в РФ как товарный знак, и рекламодатель обладает правом его использовать. В силу особенностей размещения, наружная реклама проверяется тщательнее, чем, например, интернет-реклама. Поэтому претензий к ней больше.
Таким образом, товарный знак охраняется в РФ в двух случаях:
1) если обозначение зарегистрировано как ТЗ в Роспатенте;
2) если обозначение получило охрану в РФ в рамках международной системы охраны, например, Мадридской системы, что подтверждается свидетельством Бюро ВОИС (в котором прямо указана РФ, поскольку охрана товарных знаков имеет строго территориальное действие – только в пределах перечисленных в свидетельстве стран).
Если товарный знак не зарегистрирован в РФ, то он является обычным обозначением (словом), которое может быть свободно использовано всеми желающими. Если же товарный знак зарегистрирован, то в этой ситуации применимы все разъяснения, приведенные в статье (например, если идентичное обозначение используется в наружной рекламе для иных товаров, не включенных в свидетельство, то оно может размещаться свободно, поскольку используется не как чужой товарный знак, а как простое слово или их сочетание и т.п.).
Поэтому если в упомянутой ситуации обозначение не сопровождалось переводом, вероятно, предприниматель объяснял УФАС, что он использует не просто слово, а именно иностранный товарный знак, но в свидетельстве ВОИС, похоже, РФ не указана. Получается, имеет место нарушение законодательства о рекламе и гос. языке: перевода нет и нет подтверждения, что знак охраняется и рекламодатель вправе его использовать.
Остается два выхода:
1) либо заключать и регистрировать в Роспатенте договор (лицензионный, коммерческой концессии) с владельцем товарного знака, если знак все-таки охраняется в РФ;
2) либо дополнять иностранные слова в рекламе переводом на русский язык (если знак не охраняется, либо используется для товаров (работ, услуг), не идентичных тем, для которых зарегистрирован товарный знак).
В юридической практике немалое значение имеет вопрос о том, какие действия можно относить к использованию товарного знака, а какие действия таким использованием считать не следует.
В качестве самого распространённого из таких действий является упоминание обозначения товарного знака на Интернет-сайте. И в самом деле, даже банально описывая какие-либо события, зачастую невозможно как-то обозначить конкретную вещь, не употребив ее название, обозначение которого практически всегда является зарегистрированным товарным знаком.
Есть ряд достаточно известных дел, где суды действительно пришли к выводам, что упоминание товарного знака не является его использованием.
Так, в Постановлении Президиума ВАС РФ от 01.12.2009 N 10852/09 по делу N А45-15761/2008-8/270 подчёркивается, что по смыслу указанной нормы словесное упоминание чужого товарного знака не является использованием этого знака. В материалах дела нет доказательств использования товарного знака при маркировке продукции, выпускаемой заводом, а также в документации и рекламе.
Также следует процитировать Постановление 9 ААС N 09АП-10763/2011-ГК от 8.06.2011 по делу N А40-118198/10-143-1016: само по себе упоминание ответчиком на сайте товарного знака истца не является его незаконным использованием в смысле требований п.п.2,3 с т. 1484 ГК РФ. Ответчик на упомянутом веб-сайте, указывая товарный знак истца, рекламировал свои услуги, а не товары истца, и не представлял себя как их производителя.
Данное постановление было обжаловано в ФАС Московского округа и было оставлено без изменения.
Аналогичные доводы изложены в Постановлении 13 ААС от 19.01.2012 по делу N А56-21573/2011. Суд проверил законность и обоснованность решения суда первой инстанции, указав, что ответчик разместил на своём сайте товарный знак в информационных целях (в целях идентификации товара). В частности, 13 ААС указал следующее:
Размещая товарный знак истца на сайте, ответчик фактически информирует потребителей о наличии журнала истца, дает о нем справку, но не использует товарный знак для рекламы своих товаров, услуг и представления себя как производителя товаров, услуг, в отношении которых истцом зарегистрирован спорный товарный знак.
Поскольку использование ответчиком товарного знака истца не направлено на индивидуализацию товара последнего и не может его индивидуализировать, смешение потребителем правообладателя товарного знака и ООО "АРБК", размещающего на своем сайте справочную информацию, в данном случае невозможно.
Учитывая, что в соответствии с вышеприведенными нормами закона, возможность такого смешения является основным признаком нарушения права на товарный знак, то такое нарушение в данном случае отсутствует.
Указанное постановление и решение суда первой инстанции по делу были предметом обжалования кассационной и надзорной инстанций, и были оставлены в силе вышестоящими судами.
Несмотря на кажущиеся единообразие, логичность и очевидность выводов в приведенной выше выборке, порой суды совершенно не спешат применять указанные толкования при разрешении конкретного спора, что можно проследить по материалам дела А40-158330/2012. Так, УФАС по г. Москве в решении признало Общество нарушившим положения ФЗ "О защите конкуренции" в части введения в оборот товаров с незаконным использованием товарных знаков ООО. Общество не согласилось с решением УФАС и обжаловало его в АС г. Москвы. АС г. Москвы и 9 Арбитражный апелляционный суд не поддержали позицию Общества. Дело пересматривалось после отмены судебных актов Судом по интеллектуальным правам, но снова АС г. Москвы и 9 ААС, проигнорировав указания кассационной инстанции, не дали оценку значимым обстоятельствам дела, и не вынесли решение в пользу Общества.
В конечном итоге точку в споре поставил Суд по интеллектуальным правам в Постановлении N С01-208/2013 от 02.09.2014 (обзор в журнале Суда), указав: доказательства, свидетельствующие о том, что ООО совершались действия, связанные с продажей, обменом или иным введением в оборот товара, маркированного товарными знаками третьего лица, в материалах дела отсутствуют и суды к таким выводам не приходили.
При этом простое упоминание чужого товарного знака по смыслу пункта 2 статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации не является использованием этого товарного знака. Аналогичная позиция изложена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.09.2009 N 10852/09.
Выводы:
1. Главным признаком нарушения исключительного права на товарный знак является возможность смешения.
2. В случае упоминания обозначения товарного знака при отсутствии вероятности смешения такие действия не могут рассматриваться как введение товара в гражданский оборот, и следовательно не могут считаться нарушением исключительного права на товарный знак.
Доступ ограничен
Доступ предоставляется авторизованным пользователям
См. процедуру заказа и стоимость доступа к материалу
Для авторизации, нажмите в верхнем меню ссылку Войти. Далее следуйте инструкциям
См. подробную инструкцию по авторизации